近年来在我国市政公用、能源和交通等行业领域因特许经营协议引发的矛盾纠纷一直不断，在行政诉讼受案数量当中占有相当比重，虽然最高人民法院于2019年发布《关于审理行政协议案件若干问题的规定》将政府特许经营协议纠纷明确纳入到行政诉讼范围，对此类案件审理提供了重要的法律适用依据，但关于特许经营权的法律性质问题依然缺乏上位法的明确界定。

比如各地各级法院在判决中经常将特许经营权认定为行政许可，并且在政府单方变更、解除协议时仅适用《行政许可法》有关转让、撤销和撤回等规定作合法性审查，忽视了对政府行为是否符合特许经营协议的合约性关注。

本文以燃气行业为例，通过对相关典型案例进行梳理和对相关法律规定进行分析，从实证和法理两方面入手，希望能够阐明特许经营权和行政许可之间的的区别关系。

一、有关特许经营权和行政许可关系的司法案例

（一）认为特许经营权属于行政许可

1. 最高人民法院（2020）最高法行申3732号判决认为“根据《中华人民共和国行政许可法》第八条的规定，准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可……凭祥市政府基于合同约定和客观情况发生的重大变化，解除双方签订的特许经营权协议并无不当”。

2. 山西省高级人民法院(2020)晋行终896号行政判决认为“依《中华人民共和国行政许可法》第八条第二款“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”的规定，政府在特许经营期限内，是可以撤回行政许可的”。

3. 安徽省高级人民法院(2019)皖行申493号判决认为“《中华人民共和国行政许可法》第四条规定，设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序，由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。煤化工管委会作为市政府在本市潘集区范围内设立的派出机构，并无证据证实其能够依法行使前述相应的燃气经营许可审批权限，故其于2017年6月16日与中燃公司签订《天然气入园项目投资协议》，与其法定职权范围不符，依法应予撤销”。

4. 河北省邢台市中级人民法院(2021)冀05行终20号判决认为“《中华人民共和国行政许可法》第五十三条第一款规定，实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出……被上诉人未采用竞争性方式与上诉人签订特许经营协议，违反法律强制性规定，应属无效协议”。

（二）认为特许经营权不属于行政许可

1. 山东省高级人民法院（2017）鲁行终1170号判决认为“关于第二个审理的焦点问题，即本案是否适用行政许可法律规定的问题。政府特许经营不同于行政许可，特许经营是行政机关授权符合条件的企业或其他组织提供公共产品或公共服务的行为，行政许可是行政机关赋予特定主体从事特定活动的资质的行为，取得行政许可是从事特许经营的必要非充分条件……本案争议解决虽涉及行政许可法律规定，但主要应当适用行政协议及政府特许经营法律规定”。

2. 青岛市中级人民法院（2021）鲁02民初206号判决认为“依据《城镇燃气管理条例》、《基础设施公用事业特许经营管理办法》等依据以及双方当事人在本案中的主张，可以得知前述‘燃气经营许可’不同于‘燃气特许经营’，特许经营权具有独占排他性，……国家对燃气行业实行企业准入行政许可制度，但该行政许可不同于特许经营，两者为不同概念”。

二、上述司法案例的法律适用分析

限于文章篇幅本文并未罗列全部已调研的相关司法案例，仅从案例的梳理情况来看，认为燃气特许经营权属于行政许可的判决观点占多数，并且其中不乏最高人民法院和各地高级人民法院的判例。

但通过对持认可观点的判决进一步研读，可以发现其判决中并没有论证特许经营权为什么属于行政许可，而是先默认其具备行政许可的性质而后适用《行政许可法》的相关规定，又或者是仅以《行政许可法》第十二条第二项^[1]为依据直接作出认定。相反在山东省高级人民法院和青岛市中级人民法院的判决中则是先对其性质作出了辨析，而后才得出了否认的结论。

^[1]《中华人民共和国行政许可法》第十二条第二项规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，可以设定行政许可。

诚然，关于燃气特许经营权的性质究竟几何，比如其是否具备突破合同相对性的独占权，是否属于民事财产权利以及是否属于行政许可，目前我国现行上位法中并无明确的规定。但反向思考可以发现，《行政许可法》对行政许可的设立有着明确的要求，是否符合该要求才是判断燃气特许经营权是否属于行政许可的关键。

《行政许可法》第17条规定，除本法第14条、第15条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。《行政许可法》第14条第1款规定，本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。《行政许可法》第15条第1款规定，本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。

从上述法律规定中可以明显看出，除法律、行政法规、地方性法规以外，任何规范性文件（包括部门规章）均不能设定。而根据我国目前燃气行业的相关法规，《城镇燃气管理条例》和各地燃气管理的地方性法规中只规定了“燃气经营实行许可证制度，燃气管理部门对符合条件企业核发的行政许可是燃气经营许可证”，并未将“管道燃气特许经营”规定为强制实施的行政许可。

事实上“管道燃气特许经营”是县级以上地方人民政府或其授权主管部门依据《市政公用事业特许经营管理办法》和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》两部部门规章，选择性适用的一种行业经营管理制度，属于政府通过签订行政协议授予的排他性民事财产权利，其与燃气经营许可证不属于同一概念，也不符合《行政许可法》规定的设立行政许可条件。

因此，虽然《行政许可法》第十二条第（二）项规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，可以设定行政许可。但上述规定的立法本意是指该事项可以（而非已经）设立行政许可，如果设立的话仍需按照《行政许可法》的要求由法律、行政法规和地方性法规来规定。在没有上位法依据的情况下将管道燃气特许经营权法律性质认定为行政许可属于适用法律错误。

三、行政许可的设定应遵循“法无授权即禁止”的原则

虽然在部分纠纷案件中可能存在行政相对人违反特许经营协议约定，无论判决认定政府是“解除协议收回特许经营权”还是“撤销行政许可”都会出现结果竞合的特殊情况，但在政府实施违约变更、解除行为时，法院判决再适用《行政许可法》的规定将使特许经营协议本身面临许可实施主体、许可竞争程序和基于公共利益的许可撤回等更严苛的挑战，难以切实保护企业的合法权益。

因此设立行政许可本质上作为限制行政相对人权利和增加行政相对人义务的行为，除法律、行政法规和地方性法规有明确规定外，任何政府部门都不能擅自增设，同样法院作为司法审判机构更不应在主管部门未增设的情况下将“燃气特许经营权”随意定性为行政许可，使其与“燃气经营许可”相混淆，导致行政诉讼被告可以忽视合约性而扩大行政优益权范围。

 今日编辑：夏诗岱

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